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연구보고서

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공정하고 인권친화적인 형사절차를 위한 형사사법의 선진화 방안 연구(Ⅲ):
보고서명공정하고 인권친화적인 형사절차를 위한 형사사법의 선진화 방안 연구(Ⅲ):
  • 본 보고서는 수사과정에서 피의자ㆍ피고인 그리고 그 밖의 사건관계인, 예컨대 고소ㆍ고발인, 피해자 그리고 이들의 가족 등(이하 “사건관계인 등”이라 한다)의 인권을 침해하는 행위유형들을 분석하고 이에 대한 개선방안을 모색하는 한편 향후 인권침해의 방지를 위한 법제도적인 방안을 제시하는 것을 그 목적으로 한다.

    제2장에서는 수사과정에서의 인권침해 사례 및 유형 분석을 통하여 인권침해 관련 규정체계의 문제점과 입법적 개선방안을 모색하고 인권침해적 수사관행의 문제와 정책적 개선방안을 제시하였다.
    오늘날 수사과정에서의 인권침해 문제가 여전히 문제되는 이유 중 하나는 수사기관이 현행 법령의 규정으로부터 직접 헌법상 기본권 내지 인권의 이념을 체화하는 것이 쉽지 않기 때문이다. 그런데 이 문제의 원인은 무엇보다도 수사절차에서의 인권보장과 관련하여서 헌법에 추상적인 서술 외에는 개별 법령에서 직접적이고 구체적인 서술을 찾기가 어려운데 있다고 볼 수 있다. 설사 인권보장에 관한 규정이 있다 하더라도 여러 규정들에 분산되어 있어서 법집행을 담당하는 수사기관이 이를 개관하기가 어렵고, 이에 일관적이고 일의적인 그리고 직접적이고 단호한 신호를 얻는 것은 쉽지 않다. 따라서 형사소송법에 헌법이념 및 인권보장을 명시함으로써 법집행의 기준을 제시하는 방안을 고려할 필요가 있다.
    인권침해 규정과 관련하여서는 형사소송법에 개별적으로 각 절차에 규정을 두는 경우도 있지만, 대부분의 경우 법률이 아닌 하위 법령에 규정을 두는 경우가 많다. 형사절차에 있어 일부 세부적인 규정은 불가피한 경우라고 볼 수 있지만, 예컨대 공소제기 전 기록 열람‧등사권의 경우 이러한 권리를 제한하기 위해서는 규칙이나 예규가 아닌 법률에 규정을 두는 것이 체계상 바람직하다.
    또한 「헌법」과 「형사소송법」 등 여러 법령에서 인권보장을 위한 규정들을 마련하고 있으나 여전히 수사과정에서의 인권침해 양상에 변화가 없는 것은 무엇보다도 수사기관의 종사자의 인권의식은 지체되어 있다고 할 수 있다.
    먼저 공통적으로 수사과정에서 인권침해가 문제되는 경우는 수사기관의 피의자에 대한 유죄추정 의식에서 비롯된 것이라 할 수 있다. 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 실천원리로 구현되는 법적 규범으로 수사절차 뿐만 아니라 공판절차에 이르기까지 전 형사절차에 걸쳐 적용되는 지도원리이다. 그럼에도 불구하고 피의자를 마치 유죄가 확정된 자인 것처럼 고압적인 자세로 수사에 임하거나 피의자의 방어권을 지나치게 제한하는 등의 인권침해사례를 다수 확인할 수 있었다. 또한 무비판적으로 그 동안의 수사관행을 답습함으로써 해당 행위가 인권침해에 해당한다는 사실을 인지하지 못한 채 인권침해를 저지르는 경우도 확인할 수 있었다.

    제3장에서는 수사절차의 단계별ㆍ구조적인 문제점을 수사개시와 내사의 문제, 강제수사의 현황을 통한 임의수사의 원칙과 강제수사의 보충성의 문제 그리고 인신구속제도와 압수ㆍ수색에서의 구조적인 문제점에 초점을 맞추어 서술하였다.
    우선 내사와 관련하여 종래 수사의 개시 여부에 따라 수사대상자의 법적 지위가 변경되고 이러한 법적 지위에 상응하여 보장되는 권리에 차이가 있었기 때문에 수사의 개시를 언제로 볼 것인가는 중요한 문제였다. 즉 수사와의 경계에서 있는 그리고 그런 만큼 과거 인권침해논란이 끊이질 않았던 내사를 수사와 어떻게 구별할 것인가라는 문제는 당사자의 인권보장의 정도에 차이가 발생하였던 것이 사실이다.
    그런데 내사 또는 입건 전 조사를 수사개시에 충분한 범죄혐의(그렇다고 하여 강제처분을 위한 영장발부나 검사의 공소제기에 충분한 구체적인 범죄혐의에 이르는 정도의 것은 아니다)를 확인하기 위한 것으로서 형사소추절차의 가능한 한 빠른 단계에서 당사자를 형사소추절차로부터 해방시키기 위한 수사기관의 활동이라고 본다면 내사는 수사로 인한 피의자의 지위로부터 유래하는 부담을 경감시켜준다는 의미에서 오히려 본래 인권보장을 위한 수단이라고도 볼 수 있게 된다. 다시 말해 수사의 대상이 된다는 사실만으로도 당사자는 불안정한 지위에 놓이게 된다는 점 그리고 기소의 경우와 달리 수사강제(법정)주의를 취하는 입법례 하에서는 수사기관의 사정권 내에 포착된다는 사실만으로도 이미 수사의 개시를 의미한다는 점에서도 내사의 중요성은 쉽게 이해할 수 있다.
    또한 각종 훈령과 예규의 제정 또는 전면ㆍ일부개정에 의하여 피내사자 내지 피혐의자에 대해서도 수사대상인 피의자에 준하는 권리가 인정되기에 이르렀다. 그러나 그렇다고 내사를 둘러싼 모든 문제가 일의적으로 해소된 것만도 아니다.

    제4장에서는 수사상 처분과 인권보장 방안에 관하여 서술하였다.
    제1절부터 제7절까지는 수사상 강제처분을 대인적 강제처분과 대물적 강제처분으로 나누어서 개별영역에서 어떠한 쟁점이 있으며 관련 규정(법률, 규칙, 예규 등)의 내용은 무엇인지 검토하였다. 여기에서는 그 논의를 정리하는 방법의 하나로서 특별법에 산재하는 수사절차 및 방법에 관한 규정을 「형사소송법」으로 편입할 것인지, 나아가 내규에만 정해진 절차를 법률에 규정해야 하는지 등의 쟁점을 논의하였다.
    먼저 「형사소송규칙」 등의 대법원규칙 또는 대통령령이나 법무부령이 「형사소송법」의 법원이 될 수 있는지가 문제가 된다. 형사절차는 다수의 소송행위들이 시간적으로 결합하여 연속적으로 진행되고 있기 때문에 기술적인 특성이 있으며, 「헌법」은 이 점을 감안하여 형사절차법률주의에 대한 예외를 인정하고 있다. 즉, 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다(「헌법」 제108조). ‘법률에 저촉되지 아니하는 범위’의 의미에 대하여 적극적으로 법률에 위반하지 않고 소송의 기본구조에 반하지 않는 이상 대법원규칙으로 규율할 수 있다는 견해도 있으나, 대법원규칙으로는 형사절차의 기본적 구조나 소송관계인의 이해관계에 영향을 미치지 않는 소송절차에 관한 순수한 기술적 사항만을 규율할 수 있다고 보아야 할 것이다. 대법원예규는 대법원규칙과 구별되며 간접적으로 형사절차의 운영에 영향을 미치기는 하나 직접적으로 소송관계인의 권리와 의무에 영향을 미쳐서 형사절차를 규율하는 효과는 없다고 보아야 하므로, 가령 불구속피의자에 대한 법정구속을 원칙이라고 규정한 과거의 「인신구속사무의 처리에 관한 예규」는 인권보장의 관점에서 부적합할 뿐만 아니라 「형사소송법」의 법원이 될 수 없는 규정에 소송당사자의 권리와 의무를 규정하였다는 문제도 있었다.
    다음으로 대통령령이나 법무부령이 「형사소송법」의 법원이 될 수 있는지를 생각해 보면, 권력분립의 관점에서 형사절차는 입법부가 법률로써 규율해야 하며 그에 대한 예외를 인정하려면 「헌법」에 근거가 있어야 한다는 점에서 이들은 수사기관 자체 내에서의 업무처리지침을 규정한 것에 불과하며 「형사소송법」의 법원이 될 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 법률이 규정해야 할 내용을 하위법령이나 예규 등에 위임하거나 법률의 규정을 넘어서 당사자의 권리를 제한하는 내용을 하위법령이나 예규 등이 새롭게 규정하는 방식은 지양하여야 하며 그 내용은 삭제하거나 법률에 편입되어야 한다.
    이러한 관점에서 임의수사 우선의 원칙과 강제수사에서의 비례성 원칙에 대한 하위규정을 검토하면 이 규정들은 「헌법」과 법률에 표현된 원칙을 확인하고 있고 인권보장을 위한 세부적인 방향을 제시하고 있어, 적절한 입법이라고 생각한다.
    형사절차에 관한 특별법 규정을 「형사소송법」으로 편입할지의 문제는 조금 더 논의할 필요가 있다. 「형사소송법」은 「헌법」의 구체화로서 형사절차에 관한 기본적인 내용을 규율하는 법률이기 때문에 강제수사에 관한 내용을 담고 있는 규정은 모두 「형사소송법」으로 편입되는 것이 가장 이상적인 법률규정의 형태라는 점은 부정하기 어렵다.
    그런데, 수사절차에서의 인권강화방안을 다루는 이 연구의 목적에 비추어 보면 「형사소송법」에서의 인권과 법률주의를 연결해서 생각할 필요가 있다. 「형사소송법」에는 일본 「형사소송법」 제1조와 같은 규정은 없으나 「형사소송법」에서의 인권의 의미는 임의수사와 강제수사의 구별기준에 관한 논의에서 논거로 작용한다.

    강제수사는 법률이 규정하고 있는 종류에 해당하면서 규정한 요건과 절차를 준수한 경우에만 비로소 그 적법성을 인정받게 된다. 예전에는 법률주의와 영장주의가 함께 적용되는 영역의 수사를 강제수사로 파악하였으나 법률주의와 영장주의는 구별되며, 강제수사에 항상 법률주의와 영장주의가 동시에 적용되는 것은 아니다. 나아가, 법률주의의 적용대상이 되는 강제수사의 영역을 법률주의와 영장주의가 동시에 적용되는 강제수사의 영역과 구별할 경우 형사절차에서 기본권제한에 대한 법률주의의 의미를 한층 강화할 수도 있다. 즉, 강제처분 중에서도 헌법적 차원에서 영장을 받아아 하는 것으로 규정한 것 이외에 추가로 법관의 영장을 받도록 법률규정을 둘 것인지, 아니면 강제처분 중에서도 법률로 규정하는 범위 내에서 법관의 영장 없이도 수사기관이 행하도록 할 것인지의 문제는 입법의 영역에 맡겨져 있다고 볼 것이다.

    그러므로 「형사소송법」 이외의 다른 법률이 규정하고 있는 강제처분, 예를 들어 「통신비밀보호법」의 통신제한조치 등의 처분 및 「청소년성보호법」의 수사특례조치 등도 강제수사로 보아야 한다. 법 제199조의 ‘이 법률’은 「형사소송법」을 의미하는 것이 분명하기 때문에 「형사소송법」 이외의 다른 법률에 강제처분에 관한 규정을 두는 것이 제199조의 문언과 맞지 않다고는 보이나, 법률주의에 위반하였다고 볼 수는 없다. 즉, 새로운 강제처분을 법률로 규율할 필요가 있으면 형식적 의미의 법률로 규정하면 되며 과학기술의 발달에 의해 「형사소송법」이 예상하지 아니한 새로운 강제처분이 출현한다는 이유로 강제처분법정주의를 탄력적으로 해석할 필요는 없다.
    다만 어떤 성범죄가 친고죄인지에 대한 규정이 「형법」과 「성폭력처벌법」, 「청소년성보호법」에 흩어져 있어서 어떠한 행위에 대한 처벌조문 및 그에 따르는 소추조건에 관한 규정이 형법전 및 여러 특별형법에 흩어져 있기 때문에 어떠한 범죄행위에 대한 피해자의 의사가 형사절차에 어떠한 영향을 미치는지를 확인하기 위해서는 관련성이 있을 법한 모든 법률을 낱낱이 뒤져야 하는 상황이 생겼던 과거의 상황이 보여주듯이, 강제수사에 관한 내용을 「형사소송법」에 모아서 통일적으로 규정하는 것이 조문 및 제도의 이해와 적용을 위해 더 나은 방법임은 분명하다. 「형사소송법」이 아닌 다른 특별법에 강제수사를 규정할 경우 「형사소송법」에 강제수사를 집중시킨 입법목적이 달성되지 않을 가능성이 높다는 문제점을 최소화하기 위해서는 다른 법률의 강제수사 규정의 존재 자체를 부정하지 않는다고 하더라도 그 내용을 「형사소송법」의 원칙과 장치의 틀 안에서 해석해야 한다.
    다른 한편으로 적법절차의 원칙은 성문법률에 의하여 아직 규율되지 못하고 있는 형사절차의 여러 분야에 대하여 그 법적 규제의 토대를 제공하며, 형사절차를 규율하는 「형사소송법」은 단순히 협의의 ‘「형사소송법」’과 관련법률의 결합체라는 의미를 넘어서서 보다 넓은 의미에서 헌법적 「형사소송법」의 의미를 가지게 된다. 그렇다면 형사절차에서의 인권보장에 관한 ‘토대’로서의 적극적 역할을 형사소송법이 할 수 있으며 다른 법률 및 하위규정과의 관계를 검토할 때 이러한 관점도 적용할 필요가 있다고 생각한다.

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