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연구보고서

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보고서명형사특별법 정비방안(16) - 국제조약의 국내이행 형사특별법 : 국제조약의 국내이행입법방안 보고서명(영문)Internalization of International Treaty of Crime and Punishment
  • 비교적 최근에 형사처벌 관련 내용들을 담고 있는 국제협약들이 .마약류 불법거래방지에 관한 특례법., .국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법., .국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률., .범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률., 등의 단일의 특별법을 통하여 이행입법이 되었다. 이 법률들의 특징은 국내입법자의 결단 외에 타국과 우리나라의 국제적인 합의절차라는 요소가 함께 충족되어야 성립되었다는 점이다. 즉, 조약에 대한 국제적 의무의 이행이라는 측면과 국내법체계와 조화라는 측면 모두가 충족되어야 정당하고 적절한 이행입법이 성립할 수 있는 것이다.
    무엇보다도 위에서 언급한 법률들로 형사처벌규정을 담고 있는 조약들을 이행입법한다는 것은 우리 국내 형법체계에 있어 형사특별법을 추가하는 것을 의미한다. 즉,국내 이행입법을 통하여 우리와 형법체계 내지 규범이 다른 국가와 맺은 조약의 이질적인 형사규범이 우리의 법체계로 편입될 가능성이 발생하게 되는 것이다. 그러나 현재까지 형사처벌규정이 포함된 조약에 대한 합리적인 이행입법론에 대해서는 이론적으로나 실무적으로나 정리된 특별한 기준이 없으며 심지어 큰 쟁점이 되지도 않았다.
    본고에서는 이러한 조약들을 합리적으로 국내 이행이법하는 방안에 대한 연구작업을 시도했다. 단일한 새로운 이행입법, 특별법을 통합하는 방식으로써의 이행입법, 형법전에 포함시킨 경우 등 이행입법의 연혁, 현실과 이론적 쟁점들을 분석하여 조약의국내이행입법 방식에 대한 여러 가지 가능성을 검토는 것을 본고의 출발로 삼았다.이를 바탕으로 이행입법론에 대한 바람직한 일반적 기준에 대한 모색을 시도하였다.
    여기에 외국의 조약 내지 협약에 대한 이행입법의 현황들은 우리의 이행입법론에도좋은 시사점을 던져 줄 수 있다.
    사실 일반적으로 일정한 이행입법 방식이 다른 이행입법 유형 보다 정당하거나 효과적이라는 설득력 있는 증거는 없다. 각각의 조약의 규정목적과 법체계는 너무나도달라서 이행입법의 형태 또한 다양할 수밖에 없어 규범적인 이행입법론에 관한 통일되고 세부적인 기준이 큰 의미를 가지기가 어렵다. 분명한 것은 최근의 형사처벌 관련 국제조약이 단지 특정한 행위를 규정하고 체약국들이 처벌규정을 마련하는 것에만한정되지 않는다는 점이다. 즉, 형사사법적 공조 혹은 새로운 형벌수단의 도입 등 조약 하나에 국제적 범죄현상에 대한 새로운 형사정책적 대응과 관련된 내용이 담겨 있는 경우가 많아서, 기존의 입법을 그대로 사용하거나 개정하는 정도로는 효율성이라든지 통일성을 유지하기가 힘들게 되었다. 따라서 하나의 조약에 대한 하나의 특별법이제정되는 빈도수가 높아지는 경향이 발생하게 되었다. 이는 본 연구가 필요하게 된요인이기도 하다.
    본고의 연구대상은 국제적인 형사규범의 국내법적 실현 방법, 형식과 내용에 관한것이다. 본고의 연구의 목적을 달성하기 위하여 우선 일차적으로 초국가적인 범죄현상에 대처하기 위하여 복수의 국가들이 협력하여 형성하는 국제형법에 대한 분석이 필수적이었다. 범죄에 대한 대처는 전통적으로 국가에 전속된 권리로 여겨져 왔다. 하지만 세계화의 흐름이 빠른 속도로 진행되고 국가 간에 상호 의존하는 정도가 강해지면서 형사적 비난의 부과와 관련된 절차를 단지 한 국가의 국내의 문제로 남겨둘 수 없는 현상들이 생겨났다. 특히 2차대전 이후로 강해지기 시작한 국가적 혹은 민족 집단적으로 행하는 반인륜적 범죄에 대한 대처는 국내 형법만으로 대처하기에는 상당한어려움이 있었다. 여기에 세계화가 가속됨에 따라, 범죄현상도 초국가적으로 진행되는경향을 보여주고 있다. 로마규약 전문에 의하면, 중대한 국제범죄에 책임있는 자들에대하여 형사관할권을 행사하는 것은 모든 국가의 의무라고 선언하고 있다.
    국제 형사 규범에 의하여 범죄 행위자를 규율 가능한 경우는 크게 두 가지로 구분할 수 있다. 첫째, 일정한 국가가 국제조약 등의 국제적으로 합의되어 개별 국가에 부여된 형사규정에 대한 입법의무를 준수하여 국내형사법화 한 규정이 실행행위를 한개인에게 적용되는 방식이다. 국가 둘 이상의 이해를 침해한 경우에 초국가적인 범죄행위가 일정한 절차를 통하여 규정된다. 예를 들어, 1999년 체결되었고 2004년 발효된 .테러자금조달의 억제를 위한 국제협약.을 2008년 국내 이행입법한 .공중 등 협박목적을 위한 자금조달행위의 금지에 관한 법률.은 조약에 의해 국제적으로 합의된형사적 규범이 국내화되는 전형적인 예이다. 둘째, 범죄의 실행행위를 한 개인이 직접국제법에 근거하여 형사책임을 지고 소추, 처벌되는 경우이다. 1945년 뉘른베르크국제전범재판소조례, 1991년 구 유고 국제임시형사재판소규정, 1994년 르완다 국제임시형사재판소규정, 2002년 로마규정 등에 따라 설립된 임시 혹은 상설 국제재판소에서국제 범죄라고 분류된 행위를 범한 개인을 일정한 주권 국가의 국내법 적용가능성과는 별개로 소추ㆍ처벌한 것을 예로 들 수 있다. 본고에서는 첫 번째 경우 즉 범죄와형사처벌과 관련된 국제규범 특히 조약을 통하여 국내형사규범화 되는 부분을 주로다룰 것이다. 로마규정을 이행입법한 .국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한법률.도 국제형사재판소의 설립과 운영에 관계된 내용들도 포함되어 있지만 로마규정상 이행입법을 요구하는 형사처벌조항들이 국내화되는 데 한정해서 다룰 것이다.
    본 연구의 가장 우선적인 대상은 우리나라가 체결한 범죄구성요건 및 형사처벌 규정 관련 국제조약의 국내이행입법과 관련된 것이다. 즉 본고에서는 국제조약의 합리적인 국내이행입법 형식을 고찰하기 위하여 우리의 이행입법과 외국의 이행입법에 대한분석을 시도했다. 우선 형사 특별법의 일종으로써 범죄요건 관련 조약을 국내이행입법한 형사처벌 조항들을 형법전에 편입하는 방안에 대하여 분석한다. 형법전에 편입하는것이 곤란하다면, 다른 형태로 합리화하는 방안을 고려할 것이다. 결론적으로, 국제조약 내지 협약의 이행입법의 형식 은 크게 세 가지 정도로 구분할 수 있다. 첫째 형법전에 포함시키는 방법, 둘째 유사한 법률과 통합ㆍ전면개정하는 방법, 셋째 별도의특별법안으로 입법하는 방법이 해당 유형들이다.
    첫 번째 방법은 형법전에 통일적이고 단순한 이행입법을 할 수 있다는 장점이 있으나, 실체법 이외에 절차적 규정 등이 상당량 포함되어 있을 경우 형법에 포함시키기곤란하다는 문제점이 있다. 또한 조약에서 새로운 범죄유형들이 다수 제시되었을 시형법전에서 당해 범죄유형을 모두 규정하기가 어려운 경우들이 있다. 가령, 로마규정제8조의 전쟁범죄의 경우 우선 6가지의 국제법을 위반의 범주를 제시하고 있으며 각범주마다 하위의 구체적인 범죄요건들이 상세하게 제시되어 있다. 이러한 세세한 국제적 범죄행위 모두를 형법전에 담는 것은 형법전의 체계적 통일성을 오히려 해할 가능성이 있다. 두 번째 방법은, 특별법을 통폐합하여 가능한한 간소한 법체계를 유지한다는 점에서 장점이 있으나, 다른 법률과의 통합과정에서 입법이 지체될 수 있고 각 협
    약에서 의도하고 있는 국제적 공조가 어려워 질 수 있다. 세 번째 방법은, 현재 형사특별법이 너무 많은데 조약의 이행입법으로 특별법을 더 보태는 결과가 생긴다는 비판이 있으나, 실체형법과 절차형법 및 외국과의 공조에 관한 규정을 하나의 법률로포괄해서 국제 공동체가 지정한 특정한 형사정책적 목표를 달성하기 위해서는 불가피한 측면이 있다. 하지만, 세 번째 방법을 채택한다고 하여 반드시 특정한 형사정책적목표를 달성하기가 보다 용이해지거나 법집행의 통일성이 보장될 수 있는 것은 아니다. 기존의 제도, 입법, 법원칙 등여러가지 사정에 따라 합리적인 이행입법에 대한 기준이 달라질 수 있다.
    어떤 이행입법의 형식과 내용이 바람직한 것인지는 획일적으로 말할 수 없으며 수많은 변수가 상당히 가변적으로 고려될 수밖에 없다는 것을 인식하는 한도에서 해결책을 모색해야 한다. 조약에 따른 이행입법의 범죄구성요건이 완전히 동일하다고 하더라도, 관련 범죄행위를 평가하는 국내적 평가의 정도와 범죄행위에 대응하는 형사벌에대한 접근방법 차이가 처벌수위와 형의 종류에 조약의 체약국별로 상당한 격차를 가져올 수 있다. 예를 들어, 동일한 자유형을 규정하고 있다고 하더라도 자유형의 정도에 대한 각 국의 평가는 다를 수밖에 없다. 일정한 형은 형벌을 사용하는 목적인 응보, 예방, 재사회화, 격리 중 무엇을 우선시 하는 가에 따라 그 성격이 달라질 수밖에없다. 설령 형벌 목적과 형의 종류 그리고 형의 정도에 대한 일관되고 통일된 원칙이각 체약국 사이에 합의될 수 있다고 가정하더라도, 여전히 입법관행이나 기존의 입법과의 조화 등의 쟁점들이 가변적으로 남아있다. 독일의 경우에는 매년 형법을 개정하는 작업을 하고 있어 새로운 형사벌 제도를 특별법으로 하기보다 가능한 한 형법으로편입하고 있다. 일본과 우리의 경우에는 형법의 개정에는 상당히 신중한 모습을 보이고 있으며 특별법의 제정 빈도가 상당히 높은 편이다. 미국의 경우 처벌관련 조약은연방입법을 통하여 국내화하는데 연방형법은 주형법에 비하여 오히려 예외적으로 입법되는 것으로 우리를 비롯한 대륙법체계의 형사입법과 동일선상에서 평가하고 판단할 수 없다. 이러한 이론적ㆍ현실적 변수들을 고려할 때, 일정한 조약에 대한 이상적인 이행입법의 모델형태를 제시하는 것은 크게 실익이 없어 보인다. 적절한 이행입법에 대해서는 원칙적인 지침들을 참고로 하여, 사안별로 해결책을 모색하는 것이 보다합리적일 것이다.
    우선 체결된 조약이 국내화 될 경우 국내법 질서와 어느 정도로 조화될 수 있는지를 가장 우선적으로 고려해야 한다. 우리 헌법 제6조 1항에 의하면 조약은 비준되고국회의 동의를 얻음으로써 헌법하의 국내법인 법률과 동일한 효력을 가지게 된다고규정하고 있다. 조약으로 체결되고 비준ㆍ동의를 얻은 국제형사규범의 국내화된 규범의 내용은 국내법 질서와 근본적으로 모순되지 않아야 한다. 조약을 국내 이행입법하는 법률이 정당성을 확보하기 위한 가장 기본적인 요건은 국제조약이 달성하고자 하는 목적에 비추어서 적절한 입법수단을 갖추고 있는지와 함께 선행된 이행입법들에비추어 현재의 조약의 내용이 적합한지를 고려해야 한다. 결론적으로, 국내법질서에조화로운 이행입법안의 마련이라는 문제는 조약의 목표, 이행입법의 목적, 입법부의입법관행과 절차, 법체계적 질서와 효율성 등이 총체적으로 고려되어야 적절한 답을제시할 수 있다. 예를 들어 .마약 및 향정신성 물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약.을 이행입법한 .마약류 불법거래 방지에 관한 특별법.을 필두로 도입되기 시작한 몰수제도의 특례규정들은 법치국가원리, 비례의 원칙, 무죄추정의 원칙에 비추어상당한 문제를 안고 있다고 비판되고 있다. 약물관련 몰수제도의 특례규정들은 특정시기의 상당히 정치적이고 과격한 논리들을 흡수한 법제이므로 우리가 국내법 질서의일부로써 도입할 시 최대한 신중했어야 했다. 하지만, 현재 몰수의 특례규정들이 적용범위가 넓어지면서 오히려 일반화되는 현상까지 보여주고 있다.

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